Bail commercial et pandémie

A l’heure de la construction du droit positif, il apparaît de plus en plus clairement qu’à défaut d’accord entre les parties, le preneur, victime d’une fermeture administrative, ne pourra pas échapper au paiement des loyers. Pour autant, il n’a pas à subir seul les conséquences de la crise sanitaire.

Sources : Tribunal Judiciaire de PARIS – 25 février 2021 n° 18/02353

 

Dès le début de l’état d’urgence sanitaire, à l’origine du premier confinement, les réseaux sociaux vont fourmiller d’analyses qui proposaient par le truchement d’un ou de la combinaison de plusieurs textes de justifier le refus de payer les loyers à l’aide de plusieurs exceptions tirées d’une lecture souvent audacieuse du Code Civil.

 

Ainsi, par ordre d’importance, il était opposé la force majeure (article 1360 du C. Civ.), la théorie des risques (article 1722 du C. Civ.), l’exception d’inexécution (article 1219 du C. Civ.), l’imprévision (article 1195 du C. Civ.), la mauvaise foi du bailleur (article 1104 du C. Civ.). La Doctrine autorisée était plus réservée. Pour notre part, nous avions publié, le 20 avril 2020 un article sur CHRONOS intitulé « Covid 19, Contrats commerciaux, force majeure, imprévision, ordonnance du 25 mars 2020 et ses décrets d’application »[1] qui, tout en écartant, à défaut d’accord entre les parties, toute possibilité pour le preneur d’échapper au paiement des loyers, rappelait le rôle central de la bonne foi dans le règlement des litiges locatifs nés de la COVID 19.

 

Après un an de pandémie, il faut faire le constat que la majorité des bailleurs se sont entendus avec les preneurs pour adapter le paiement des loyers à la situation d’urgence sanitaire avec, parfois, des abandons de loyer en contrepartie d’un règlement rapide du solde ou au contraire des atermoiements sur la totalité du loyer.

 

D’autres bailleurs ont refusé tout abandon de loyer et tout atermoiement sans pour autant entrer en contentieux avec le preneur. Enfin, et ce sont ceux qui vont construire le droit positif, certains bailleurs, après avoir constaté que l’article 4 de l’Ordonnance n° 2020-36 du 05 mars 2020, interdisait certaines mesures d’exécution, tout en ne suspendant pas l’exigibilité des loyers, vont mettre en place des procédures de saisie conservatoire et tenter d’obtenir un titre exécutoire.

 

Trois enseignements du front des loyers ont pu être dégagés des décisions rendues par les Juges de l’Exécution, les Juridictions des Référés et désormais par les Juridictions du fond :

 

  Le premier est la faible incidence des textes spéciaux pris par le Gouvernement sur les litiges, malgré leur champ d’application distinct ;

 

  Le second est l’impossibilité d’opposer aux bailleurs les exceptions de droit commun, sauf à devenir un élément permettant, soit au Juge de l’Exécution de rejeter une mesure de saisie conservatoire, soit au Juge des Référés de statuer au provisoire à raison d’une contestation sérieuse ;

 

  Le troisième est, comme nous le pressentions, la prédominance de la bonne foi dans les relations entre les parties en cette période de pandémie.

 

I – PREMIER ENSEIGNEMENT : LA FAIBLE INCIDENCE DES TEXTES SPECIAUX PRIS AU COURS DES DEUX PERIODES DE CRISE SANITAIRE

 

Nous l’avions écrit en son temps, l’Ordonnance n° 306 du 25 mars 2020 n’a interdit que certaines voies d’exécution, sans suspendre l’exigibilité des loyers, de sorte que le bailleur impayé était encore autorisé à pratiquer des mesures de saisie conservatoire qu’il consolidait en sollicitant la condamnation à titre provisionnel de son preneur à bail devant la Juridiction des Référés. La loi n° 1379 du 14 novembre 2020, prise à l’aune de la seconde période d’urgence sanitaire, a tiré les enseignements des « trous » laissés par les premières Ordonnances et a interdit tant les mesures conservatoires, que les procédures en justice.

 

Les lecteurs de CHRONOS en déduiront que la Jurisprudence commentée ne concerne que la première période d’urgence sanitaire, puisque tout contentieux est fermé en ce qui concerne le défaut de paiement des loyers couvrant la seconde période d’urgence sanitaire, faute de pouvoir saisir le Juge. A une exception près toutefois., Nous avons identifié des cas où des preneurs bien que faisant partie des commerces dit de première nécessité, ont suspendu le paiement des loyers, générant volontairement un litige avec le bailleur. Cependant, force est de constater qu’en règle générale, le Juge des Référés n’a procédé à aucune distinction entre les établissements ouverts ou fermés au profit d’une analyse globale des conséquences de la crise sanitaire.

 

Cette Jurisprudence peut être illustrée par trois décisions :

 

  Juge des Référés du Tribunal Judiciaire de PARIS du 18 septembre 2020 :

 

« (L’article 4) a pour effet d’interdire l’exercice, par le créancier, d’un certain nombre de voies d’exécution forcée ou recouvrer les loyers échus entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020, mais n’a pas pour effet de suspendre l’exigibilité du loyer dû au preneur à un bail commercial dans les conditions prévus au contrat, qui peut donc être spontanément payé ou réglé par compensation ».

 

  Juge des Référés du Tribunal Judiciaire de LIMOGES du 31 juillet 2020 :

 

« Les dispositions spéciales et dérogatoires en droit commun prises par l’Ordonnance n° 2020-316, visée ci-dessus, ne prévoit pas la suspension de l’obligation de paiement des loyers, mais seulement l’absence de sanction en cas de défaut de paiement durant la période d’état d’urgence sanitaire ».

 

  Et enfin, à propos de la seconde période d’urgence sanitaire : Juge des Référés du Tribunal Judiciaire de PARIS du 21 janvier 2021 :

 

« Cette loi entrée en vigueur le 17 octobre 2020 est d’application immédiate et concerne donc les procédures en cours (…), les loyers du premier trimestre concernant une période au cours de laquelle l’activité de la (preneuse) était affectée par une mesure de police administrative. Il importe donc peu que le bailleur ait fait délivrer son commandement le 16 juillet 2020 ou délivrer son assignation le 02 septembre 2020, aucune sanction ou voie d’exécution ne pouvant prospérer en l’état du droit en vigueur ».

 

On relève donc un principe d’obligation à paiement, non suspendue par les textes, mais également une impossibilité de poursuivre les procédures en cours dès la mise en œuvre de la seconde période d’urgence sanitaire (Référé PARIS, 21 janvier 2021).

 

L’obligation au paiement des loyers implique nécessairement la mise en œuvre des sanctions non exclues par les textes spéciaux, comme par exemple le calcul des intérêts de retard majorés (pour la seule première période d’urgence sanitaire).

 

II – UNE EFFICACITE RELATIVE DU DROIT COMMUN POUR FAIRE OBSTACLE AU PAIEMENT DES LOYERS

 

La position des Juridictions doit cependant être analysée selon qu’elles statuent en qualité de Juge de l’Exécution, Juge des Référés ou Juge du fond puisque certaines décisions, ce qui est d’ailleurs l’objet de notre commentaire, commencent à sortir sur le fond.

 

II – 1. Les Juridictions de l’exécution et le Juge des Référés

 

Deux tiers des preneurs ont opposé à leur bailleur la force majeure pour échapper à une condamnation au paiement. De prime abord, l’argument était voué à l’échec puisqu’un Arrêt de la Chambre Commerciale du 16 septembre 2014[2], publié au bulletin, excluait, par principe, toute force majeure pour les obligations à paiement.

 

La réponse du Juge des Référés a été plus subtile et a considéré que l’exception de force majeure ne relevait pas de la compétence du Juge des Référés et renvoyait ainsi le bailleur à mieux se pourvoir devant la Juridiction du fond.

 

Ce fut notamment le cas pour la Juridiction des Référés du Tribunal Judiciaire de TOULOUSE dans une décision du 26 novembre 2020 :

 

« Il ressort de la Jurisprudence concernant la force majeure que s’agissant du versement d’une somme d’argent, les caractères de la force majeure sont rarement remplis, en particulier concernant la condition d’impossibilité, compte tenu du fait que l’impossibilité de se procurer de l’argent est difficilement définitive et absolue[3]. Cependant au regard du caractère absolu de la fermeture des commerces non essentiels et de l’absence totale des rentrées d’argent pendant la période de deux mois dans la mesure où les dispositifs de click and collect n’avaient pas encore été mis en place de façon élargie et la livraison après achat sur internet était-elle aussi affectée par les dispositions prises pour lutter contre la pandémie, la condition de la caractérisation de la force majeure est sérieuse ».

 

D’autres Juridictions ont utilisé la même méthode lorsqu’on leur a opposé l’imprévision ou l’exécution de mauvaise foi de la convention par le bailleur qui peut être illustrée par une décision de référé du Tribunal Judiciaire de BORDEAUX du 25 janvier 2021 :

 

« Cependant (le preneur) entend opposer au bailleur, si ce n’est la force majeure résultant de la crise sanitaire, du moins la notion de l’imprévisibilitét contenue à l’article 1195 du Code Civil, voire l’obligation d’exécution de bonne foi des conventions. Il n’appartient pas au Juge des Référés de se prononcer sur l’application au litige ou non de l’une ou plusieurs de ces notions, mais il doit être constaté que le défendeur soulève des contestations quant aux sommes qui lui sont réclamées, dont l’appréciation n’appartient qu’au Juge du fond ».

 

En retenant, pour la plupart de leur décision, l’existence d’une contestation sérieuse, les Juridictions des Référés ont fermé la porte à l’obtention d’un titre exécutoire en revoyant les parties devant le Juge du fond.

 

Ce n’est cependant qu’un statu quo puisque si le bailleur n’est pas payé et n’est pas prêt de l’être, sa créance de loyers ne disparaît pas. Pas plus d’ailleurs que les intérêts de retard pour la première période d’urgence sanitaire (ce qui ne sera plus le cas pour la seconde).

 

II – 2. Les Juridictions du fond

 

Les bailleurs, les plus diligents déçus d’un pareil traitement ont à nouveau saisi la Juridiction du fond qui, pour le coup, avait l’obligation de trancher sans objecter la contestation sérieuse. Les décisions rendues vont toutes dans le même sens.

 

La plus remarquable est celle du Tribunal Judiciaire de PARIS, objet du présent commentaire, puisque le Jugement a été accompagné d’un communiqué de presse du Président de la Juridiction, à l’instar de ce que publie la Cour de Cassation lorsqu’elle rend une décision devant faire l’honneur des plus grandes publications.

 

Deux arguments s’opposaient :

 

  Celui du preneur qui, pour l’essentiel, soutenait que la fermeture des commerces non essentiels était source d’un trouble dans la jouissance paisible que doit, tout bailleur à son preneur, au visa de l’article 1719 du Code Civil sur la base de laquelle il fondait une exception d’inexécution (exception du paiement des loyers au visa de l’article 1719 du Code Civil).

 

  Quant au bailleur, celui-ci rappelait, à juste titre, que la fermeture n’était pas de son fait, mais relevait du « fait du prince », et qu’en conséquence, il n’était en rien responsable de l’impossibilité alléguée par le preneur, de jouir paisiblement de son fonds de commerce.

 

Le Juge tranche très nettement, ce qui nous parait logique, en faveur du bailleur en rappelant au visa de l’article 1728 du Code Civil, l’obligation du preneur de payer le prix du bail sans possibilité pour ce dernier de solliciter une garantie du bailleur à raison d’une fermeture administrative de son commerce imposée par les mesures législatives et réglementaires de lutte contre la propagation de la pandémie de la COVID 19, qu’il n’est pas tenu de garantir.

 

Le raisonnement est solide et surtout s’inscrit dans le prolongement d’une Jurisprudence que nous avions abordée lors de notre précédent article, à propos d’autres pandémies.

 

De surcroit, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a toujours rejeté un principe de garantie du bailleur contre les événements échappant à son fait. Ainsi, par exemple, la Cour de Cassation rejette l’obligation du bailleur de garantir la commercialité des lieux loués, de sorte que le propriétaire d’un centre commercial ou d’une galerie marchande n’a pas, à l’égard des dispositions de l’article 1719 du Code Civil, l’obligation, en cas de désaffection de la clientèle vis-à-vis du preneur[4].

 

Si une partie de la doctrine adhère à ce principe, l’autre qualifie cette décision de « double peine et triple erreur[5].

 

Nous laissons les lecteurs se faire leur propre analyse qui repose sur la croyance, à notre avis, illégitime selon laquelle certaines Juridictions du fond ou la Cour de Cassation finiront par reconnaître ce manquement à l’obligation de délivrance ou l’exception d’inexécution. Nous sommes, pour notre part, d’avis que l’article 1719 du Code Civil n’a pas pour effet d’obliger le bailleur à garantir au preneur la stabilité du cadre dans lequel il exerce son activité, de sorte que si le preneur est, pour partie, troublé dans sa jouissance, celle-ci ne doit pas lui être imputable.

 

Ceci posé, conclure notre article sur cette constatation reviendrait à soutenir, ce que nous ne pensons pas, que le preneur doit supporter seul les conséquences de la crise sanitaire. Cela reviendrait à négliger un principe désormais mis en avant dans tous les débats judiciaires qu’est la bonne foi des parties.

 

III – LA BONNE FOI DES PARTIES DOIT ETRE AU CŒUR DU DEBAT

 

Le manquement du bailleur à l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi a déjà été soulevé par les Juridictions des Référés.

 

III – 1. La bonne foi et le Juge des Référés

 

C’est souvent sur le manquement du bailleur à son obligation de bonne foi que le Juge des Référés fonde son incompétence.

 

Ainsi :

 

  Référé Tribunal Judiciaire de LAVAL, 04 novembre 2020 :

 

« La question de la bonne foi du bailleur qui a fait délivrer le commandement de payer visant la clause résolutoire, moins de 4 semaines après la fin de la période exceptionnelle qu’a constitué l’état d’urgence, ne peut être traitée que par le Juge du fond ».

 

  Juridiction des Référés, Tribunal Judiciaire de PARIS, 27 novembre 2020 :

 

« Les parties sont tenues, en cas de circonstances exceptionnelles, de vérifier si ces circonstances ne rendent pas nécessaire une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives »

 

  Référé, Tribunal Judiciaire de PARIS, 11 décembre 2020 :

 

« Seul doit être examiné le principe de bonne foi qui doit présider à l’exécution d’un contrat ».

 

  Référé, Tribunal Judiciaire de PARIS (à nouveau) 21 janvier 2021 :

 

« Il résulte de l’article 1104 du Code Civil que les contrats doivent être exécutés de bonne foi, ce dont il s’ensuit que les parties sont tenues en cas de circonstances exceptionnelles de vérifier si ces circonstances n’en rendent pas nécessaire une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives. (le preneur) indique que son bailleur lui a refusé immédiatement toute négociation, n’a pas voulu envisager ne serait-ce qu’un échelonnement de sa dette, le seul courrier qui lui a été adressé en date du 12 juin 2020 correspondant à une mise en demeure de régler l’intégralité des loyers dus et que cette position la place dans une situation délicate dès lors que la situation d’urgence sanitaire la met en difficulté pour faire face aux échéances de loyer du bail (…), alors même que l’exigence de bonne foi s’impose aux parties et (le preneur) pourra invoquer des moyens non dénués de pertinence pour obtenir une révision de ses obligations contractuelles »[6]

 

Les preneurs doivent intégrer ce principe général de bonne foi dans toutes leurs négociations.

 

III – 2. Le principe général de bonne foi

 

Avant la réforme issue de l’Ordonnance du 10 février 2016, l’article 1134 alinéa 3 disposait que les conventions devaient être exécutées de bonne foi. C’est désormais l’article 1104 du Code Civil qui dispose que les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition étant d’ordre public.

 

Il faut comprendre de l’écriture du texte que la bonne foi est un devoir. Mais celui-ci n’est pas cantonné à la liste des devoirs moraux. Il s’inscrit dans le respect des droits et obligations d’ordre public. Dans son sens courant, la bonne foi implique loyauté et honnêteté, qui a été un peu élargi par le droit prétorien qui s’autorise à sanctionner tout comportement d’une partie qui nuit, sans raison valable, aux intérêts du cocontractant. Ainsi, au fil du temps, la Jurisprudence a obligé le cocontractant d’agir sans fraude[7] à un devoir de coopération [8], et même un devoir de vigilance sans l’exercice de ses droits. La Cour d’Appel de PARIS[9] ayant, à cette occasion, précisé :

 

« L’obligation de bonne foi implique que chaque partie s’abstienne de tout indu, ait un comportement raisonnable et modéré, sans agir dans son intérêt exclusif, ni nuire de manière injustifiée à son partenaire, qu’il en est en plus en l’espèce que la BNP a le pouvoir de fixer unilatéralement les loyers, que la liberté de ceux-ci n’autorise l’abus ; que la contrepartie de l’absence de réglementation est précisément qu’il appartient aux Tribunaux par le contrôle de la bonne foi des parties, notamment lorsqu’elles sont en situation de domination économique, de sanctionner l’abus ».

 

La bonne foi doit-elle pour autant faire partie du train des exceptions permettant au preneur de s’exonérer de tout ou partie du paiement des loyers ? La réponse est, bien entendu, négative puisque le principe de bonne foi ne contourne pas l’interdiction pour le Juge de porter atteinte à la substance des droits et obligations des parties.

 

Le manquement à l’exécution de bonne foi doit être traité au titre de la responsabilité extracontractuelle en réparation d’une application de mauvaise foi de la loi des parties.

 

Pour autant, cette responsabilité extracontractuelle n’empêchera pas ou ne mettra pas un terme à l’obligation du preneur de payer les loyers, mais en revanche lui permettra de solliciter des dommages et intérêts qui vont pouvoir intervenir en compensation, en partie bien entendu, avec le paiement des loyers.

 

III – 3. Le manquement à l’obligation de bonne foi utilisée des parties

 

Nous ne cesserons de recommander un impératif absolu de négociation, que vous soyez bailleur ou preneur.

 

Si vous êtes preneur, il nous paraît inopportun d’exciper la période de crise sanitaire pour, par principe, refuser le paiement des loyers.

 

Il est, au contraire, nécessaire d’entrer en relation avec le bailleur et de proposer des solutions alternatives comme, par exemple, un abandon partiel des loyers en contrepartie d’une garantie de paiement de l’autre partie, ou d’un gel de paiement des loyers suivi d’un moratoire plus ou moins long destiné à permettre d’attendre la fin de la crise sanitaire et le retour du chiffre d’affaires.

 

Si vous êtes bailleur, vous devez examiner avec bienveillance ces demandes et, à minima, accepter un moratoire qui s’étend bien au-delà de la fin présumée de la crise sanitaire. Parce qu’in fine, il ne faut pas oublier que si les loyers sont payés tardivement, le preneur finira par s’en acquitter, alors que les loyers correspondront à une période où il n’a pas réalisé ou peu réalisé de chiffre d’affaires.

 

En cas de blocage, le bailleur devra donc souffrir d’une stratégie de riposte du preneur qui, pour notre part, apparaitrait légitime.

 

Deux solutions peuvent être envisagées :

 

  La première consisterait, comme nous l’avons déjà conseillé, à suspendre le paiement des loyers pendant toute la période de fermeture administrative de leur établissement puis, dès la réouverture, de commencer à payer les loyers en cours, tout en gelant la dette antérieure de loyers pendant six ou douze mois, pour ensuite régler, en termes moratoriés, l’arriéré de retard, étant précisé que les textes interdisent un étalement d’une dette de loyers au-delà de 24 mois, ce que le Juge, constatant l’absence de bonne foi, accordera nécessairement.

 

  La deuxième serait de faire juger que le bailleur a nécessairement manqué à son obligation de loyauté en n’adaptant pas le montant des loyers ou le paiement des loyers à la période de crise sanitaire à l’origine d’un préjudice et de l’octroi de dommages et intérêts qui viendraient, pour partie, en compensation avec les loyers.

 

D’aucun pourrait répondre que ce loyer est la contrepartie de la jouissance du local dont le preneur n’a été privé que par des circonstances qui sont étrangères au bailleur. Certes, l’argument est valable pour l’exception d’inexécution, mais ne vide pas de sa substance l’obligation de bonne foi du bailleur de négocier dans cette période de pandémie.

 

La piste est à creuser. Elle n’est, à notre avis, pas suffisamment étudiée.

 

[1] Cf :http://vivaldi-chronos.com/affaires-et-patrimoine/contrats-civils-et-commerciaux/contrats-commerciaux-covid-19-force-majeure-imprevision-et-ordonnances-a-venir-etat-des-lieux/

 

[2] Cass. Com. 16 septembre 2014 n° 13-20.306

 

[3] C’est d’ailleurs dans ce sens que statue la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation dans son Arrêt de 2014 précité.

 

[4] Voir notamment Cass. 3ème Civ. 12 juillet 2000 n° 98-23.171 ou plus près Cass. 3ème Civ. 29 mai 2016 n° 15-11.307 ou encore plus près Cass. 3ème Civ. 23 janvier 2020 n° 18-19.051 DURA SED LEX : la loi est dure, mais c’est la loi

 

[5] Voir notamment le commentaire de JEHAN – DENIS BARBIER au Dalloz actualité du 09 mars 2021 : loyers commerciaux en temps de pandémie : « double peine et triple erreur »

 

[6] CONTRA Juridiction des Référés, Tribunal Judiciaire de NANCY, 16 décembre 2020 : « à supposer que le refus de paiement des loyers se trouve pleinement justifié par une exception de l’inexécution opposable au bailleur, il n’en demeure pas moins que la loyauté dans l’exécution du contrat aurait dû conduire à payer (le loyer) dans les premiers jours suivant la réouverture du commerce, puisque, en tout état de cause, le trouble a cessé ».

 

[7] Voir notamment CA PARIS 20 juin 1996, revue ARB 1996.637

 

[8] Voir notamment CA PARIS 10 octobre 2003, n° 01-09341

 

[9] CA PARIS 24 octobre 2001, Dalloz 2001 n°3236