Article mis à jour au 20 avril 2020 (et à suivre)

L’imprévision et la force majeure sont des notions à la connaissance de tous mais dont les contours sont souvent mal maitrisés que ce soit dans la loi des parties à un contrat que dans les conditions dans lesquelles elles peuvent être invoquées (I). En cas de litige le juge a le dernier mots (II) sauf à adapter le contrat aux dispositions réglementaires dérogatoires attendues avec les ordonnances à venir (III)

I – Le recours au mécanisme de le force majeure et de l’imprévision

I – 1. Dans quelles conditions ?

I – 11. La force majeure

En vertu de l’article 1218 alinéa 1 du Code civil, un évènement revêt la qualification de force majeure que lorsqu’il répond aux critères :

D’extériorité (évènement échappant au contrôle du débiteur), d’imprévisibilité (évènement ne pouvant être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat)

D’irrésistibilité se décomposant en inévitabilité (évènement dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées) et en insurmontabilité (évènement qui empêche l’exécution par le débiteur de son obligation).

I – 12. L’imprévision

L’article 1195 du Code civil pose deux conditions à l’imprévision que sont :

Un risque imprévisible et non assumé : le texte exige pour son application, un changement de circonstances imprévisible dont le contractant n’avait pas accepté d’assumer le risque lors de la conclusion du contrat.

Une exécution excessivement onéreuse : la poursuite sans aménagement du contrat doit engendrer des charges exorbitantes qui en bouleversent fondamentalement son économie

I – 2. Est-il possible de déroger conventionnellement à ces mécanismes ?

Et la réponse est ….oui . Alors tous à vos contrats.

Les dispositions relatives à la force majeure ne sont pas d’ordre public. Les parties peuvent donc y renoncer. Si tel est le cas dans vos contrats alors oubliez le Covid 19.

En pratique il est rare de constater une exclusion totale de la force majeure. L’audit du texte doit être plus fin et porter sur le périmètre d’exclusion. Il faut ainsi rechercher si la pandémie entre ou non dans le champ d’exclusion. Dans la négative, retour au droit commun.

Il est en revanche impossible de renoncer par avance au bénéfice de l’imprévision, l’article 1195 étant d’ordre public, rien n’interdit en revanche son aménagement dès lors que l’accord des parties ne prive pas la victime d’obtenir un réexamen de l’équilibre du contrat.

I – 3. Quels sont les effets de ces mécanismes ?

Pour la force majeure lorsque l’empêchement est temporaire, l’exécution est en principe suspendue. Dans les cas les plus graves, elle peut entrainer l’extinction du contrat. Lorsque l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et donc sans intervention du juge qui ne pourra que le constater s’il considère que les conditions sont remplies (cf infra).

Pour l’imprévision, la victime devra respecter un formalisme obligatoire à peine d’irrecevabilité de ses demandes. Ainsi et dans un premier temps, elle devra demander à son cocontractant une renégociation du contrat. Pendant cette période de renégociation, elle sera tenue d’exécuter l’ensemble des obligations du contrat. Ce n’est qu’en cas d’échec des négociations que le juge pourra être saisi.

Si la demande est recevable, le juge pourra réviser le contrat ou, s’il estime que les conditions de sa révision entraînent un déséquilibre trop important dans les obligations des parties prononcer la résiliation judiciaire.

II – Le mécanisme à l’épreuve du juge.

II – 1. Le contrat doit être signé antérieurement à la naissance de la pandémie

C’est ce que juge notamment la Cour d’Appel de SAINT DENIS DE LA REUNION[1] :

« il doit être souligné que l’épidémie de chikungunya a débuté en janvier 2006 et ne peut être retenue comme un événement imprévisible justifiant la rupture du contrat en août (…) ».

La question qui devra être désormais tranchée par le Juge du fond est à quelle date la pandémie était normalement prévisible. Evitez de vous focaliser sur la date du 14 mars 2020 et son arrêté portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19. Tout contractant a un devoir d’anticipation, qui lui impose de prendre en considération la date de naissance de la pandémie en Chine, sa propagation en Europe via l’Italie avec une nécessaire prévisibilité du transport du virus en France.

II – 2. Cas de force majeure pour le chikungunya et la dengue

La Cour d’Appel de BASSE TERRE avait à se prononcer sur la demande de remboursement d’un touriste qui avait annulé son voyage à raison de la présence de chikungunya à LA REUNION. Un litige à peu près identique avait été confié à l’examen de la Cour d’Appel de NANCY à propos de la dengue en Martinique.

S’agissant du chikungunya, la Cour d’Appel de BASSE TERRE[2] rejette l’exception au motif que « s’agissant de la présence du virus chikungunya en dépit de ses caractéristiques (douleurs articulaires, fièvre, céphalées, fatigue, etc) et sa prévalence dans l’arc antillais et singulièrement sur l’ile de SAINT BARTHELEMY courant 2013-2014, cet événement ne comporte pas les caractères de la force majeure au sens des dispositions de l’article 1148 du Code Civil (ancienne disposition régissant la force majeure). En effet, cette épidémie ne peut être considérée comme ayant un caractère imprévisible et surtout irrésistible puisque, dans tous les cas, cette maladie soulagée par des antalgiques est généralement surmontable (les intimés n’ayant pas fait état d’une fragilité médicale particulière) et que l’hôtel pouvait honorer sa prestation durant cette période ».

Pour la dengue, même analyse, mais avec la Cour d’Appel de NANCY[3].

II – 3. Et la grippe aviaire ?

Et bien toujours pas de force majeure, alors que chacun a encore en mémoire l’impact de cette épidémie sur les exploitations agricoles.

Ainsi selon la Cour d’Appel de TOULOUSE[4], l’impact de cette épidémie « sur les résultats de l’exploitation n’était pas tel qu’il présentait un caractère insurmontable et irrésistible susceptible de lui conférer la qualification d’événement de force majeure ».

La gêne forte ne rentre pas dans la prévision du texte, il faut une gêne absolue et insurmontable.

II – 4. Ebola ?

Et bien c’est toujours l’absence de démonstration du caractère insurmontable et irrésistible qui fait là encore défaut à la victime du virus.

Ainsi la Cour d’Appel de PARIS[5] juge que « le caractère avéré de l’épidémie qui a frappé l’Afrique de l’ouest à partir du mois de décembre 2013, même à la considérer comme un cas de force majeure, ne suffit pas à établir ipso facto que la baisse ou l’absence de trésorerie invoquée par la société appelante lui serait imputable faute d’élément comptable ».

II – 5. Le chikungunya encore et le Trésor Public

Cette fois-ci, ce sont les Juridictions Administratives[6] qui rejettent la force majeure comme une impossibilité absolue de procéder à la location d’un bien immobilier répondant à un dispositif fiscal avantageux, faute d’avoir expliqué en quoi l’épidémie de chikungunya ayant sévi dans l’ile de LA REUNION aurait effectivement été de nature à faire obstacle à ce que le contribuable puisse donner son appartement à bail.

II – 6. Et les masques alors ?

Cette fois, c’est un pharmacien qui fait les frais d’un refus de remboursement d’un acompte versé sur une commande tardivement livrée, mais dont il avait refusé la livraison faute de conformité de la commande.

Ainsi, la Cour d’Appel a jugé que pour le débiteur importateur de masques, le fait que la marchandise ait été bloquée en douane en raison d’un défaut de conformité des masques concernés, au regard de la loi applicable, n’est pas constitutif d’une force majeure ou d’une cause exonératoire « dès lors qu’il lui appartient de choisir un fournisseur fiable et de vérifier que les masques allaient être fabriqués en respectant toutes les exigences normatives annoncées dans les références des produits vendus »[7].

II – 7. Et l’imprévision alors ?

Bien que l’article 1195 nouveau soit issu de l’Ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, l’imprévision est un vieux débat, déjà admis sous l’ancien régime par les parlements et plus spécialement pour corriger le montant de la prime du contrat d’assurance maritime.

En remettant au Juge le pouvoir de « réviser le contrat » sans plus de précision, la loi donne au Juge un pouvoir discrétionnaire. Mais les quelques retours d’expérience nous apprennent qu’il l’utilise avec la plus grande des prudences.

A raison d’ailleurs, puisque cette latitude accordée au Juge d’entrer dans la vie du contrat peut se heurter à la question soulevée par la conformité de cette intrusion prétorienne au regard des principes fondamentaux qui régissent la vie économique.

Il est ainsi toujours possible, à celui qui conteste cette intrusion, de contester la décision sur le fondement du droit au procès équitable de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, si le Juge a suivi aveuglément la partie qui l’aura saisi et qui lui aura vraisemblablement présenté le nouveau contrat de ses vœux en retenant une apparence de motivation qui reproduirait pratiquement les conclusions de la partie demanderesse[8].

En outre, ce pouvoir discrétionnaire pourrait être dénoncé comme portant atteinte à l’article 16 de la charte des droits fondamentaux de l’Union Européen garant de la liberté de l’entreprise qui recouvre « la liberté d’exercer une activité économique ou commerciale, la liberté contractuelle de la concurrence libre »[9].

Synthèse

Le droit prétorien peine, quelles que soient les circonstances à reconnaître la force majeure et lorsqu’il franchit l’obstacle de la qualification, s’arrête souvent sur l’absence de démonstration par le demandeur, du caractère irrésistible de la force majeure.

L’imprévision n’en est qu’à son balbutiement. Elle suscite la même méfiance naturelle de nos Juridictions avec, en supplément, un conflit de principes généraux du droit qui, à n’en pas douter, nourriront les débats futurs.

Peut-on imaginer une transposition de la jurisprudence ci-avant commentée au Covid 19 ? Le pas ne peut, aussi facilement, être franchi. En effet, le 30 janvier 2020, l’Organisation Mondiale de la Santé a déclaré que le Covid 19 constituait une urgence de santé publique de portée internationale 10. Pour rester sur le territoire français, le Covid 19 est à l’origine de la promulgation d’un état d’urgence sanitaire, absent des autres épidémies. La force majeure et l’imprévision devraient donc naturellement, c’est-à-dire statistiquement, être plus facilement reconnues, mais les résultats risquent ne pas être à la hauteur des espoirs qu’a suscité, peut-être involontairement, notre Ministre de l’Economie.

En effet, pour la force majeure, le caractère irrésistible risque de faire défaut dans beaucoup de cas susceptible d’être portés devant le Juge, et pour autant que les contrats n’aient pas exclu une pandémie des cas de force majeure.

L’imprévision qui pourrait être, en quelque sorte, un subsidiaire à la force majeure ne se présente guère mieux. Si l’on se livre à un exercice de droit comparé, en analysant les décisions rendues par les juridictions allemande et suisse dont l’introduction de ce texte dans leur droit national est plus ancienne, on relève la même frilosité des juges à bousculer la loi des parties.

Ainsi par exemple, les parties doivent prendre en compte des changements de circonstance dans les contrats de longue durée, mais ces changements de circonstance ne peuvent pas être de courte durée. Et le Covid-19 est un changement certes spectaculaire mais de courte durée.

Quant au changement, il devient une source de révision que si le créancier du plaignant a une attitude abusive caractérisée par un acharnement à faire respecter le contrat à la lettre, quelles que soient les circonstances.

Ainsi, l’équipe Chronos vous recommande-t-elle, en cas de difficulté, de privilégier quel que soit le mécanisme retenu la voie de la négociation avec votre ou vos cocontractants puis, à défaut, saisir le Juge de la difficulté, ce qui, là encore, en est une autre puisque les Juridictions seront totalement fermées pour ce type de contentieux jusqu’au 04 mai.

Il est toujours possible pour la force majeure, sans commettre de faute d’en tirer les conséquences, sans attendre la décision du Juge. Tel n’est pas malheureusement pas le cas pour l’imprévision qui nécessite, à défaut d’accord entre les parties, une décision du Juge. Entre temps, « elle (la partie victime) continue à exécuter ses obligations durant la renégociation ».

III – L’Ordonnance du 25 mars 2020 et ses Décrets d’application

III – 1.

Bref rappel à ce sujet, les textes qui modifient ou aménagent des lois antérieures sont de la compétence du Parlement qui peut, toutefois déléguer dans des conditions strictement encadrées son pouvoir au Gouvernement, lequel prendra pour l’occasion, non pas un Décret, mais une Ordonnance.

Il ne pourra s’agir que d’un texte à caractère réglementaire qui, au regard de la hiérarchie des normes, sera toujours inférieur à la loi en cas de conflit entre l’Ordonnance et la loi et qui supposera, à terme, une ratification de l’Ordonnance par le Parlement qui, pour le coup, donnera au texte une force législative.

Ceci pour mettre en lumière la complexité technique des débats juridiques à venir.

C’est ainsi que la loi du 23 mars 2020 a, par son article 11, autorisé le Gouvernement à prendre par Ordonnance, avant le 24 juin 2020, certaines mesures relevant du domaine de la loi concernant les expulsions locatives, la pérennité de l’usage des locaux professionnels et commerciaux, et la copropriété des immeubles bâtis.

Un projet de loi de ratification des Ordonnances à venir devra être déposé devant le Parlement dans un délai de deux mois à compter de la publication de chaque Ordonnance.

Seul sera ici commenté le mandat donné au Gouvernement sur la pérennisation de l’usage des locaux professionnels et commerciaux.

III – 2.

Le Gouvernement a été autorisé par voie d’Ordonnance à reporter intégralement ou à étaler le paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer aux pénalités financières et aux suspensions, interruptions ou réductions de fournitures susceptibles d’être impliquées en cas de non-paiement de ces factures au bénéfice des micro entreprises au sens du décret 2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d’appartenance d’une entreprise pour les besoins de l’analyse statistique et économique dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie.

L’article 3 dudit décret définit la micro entreprise comme les entreprises qui :

D’une part occupent moins de 10 personnes (pas forcément des salariés) ;

D’autre part ont un chiffre d’affaires annuel ou total de bilan n’excédant pas 2 millions d’euros.

L’habilitation excluait ainsi de ce dispositif les PME, PMI, ETI, grandes entreprises, etc., mais également les commerçants et artisans qui exercent à titre individuel ou via une société commerciale, les professions libérales qui restent… dans les seuils réglementaires ainsi que les auto-entrepreneurs, les grands groupes de distribution à succursales multiples dont l’activité est pourtant bien à l’arrêt. Quant aux réseaux de franchises, tout dépendait de la taille de leurs franchisés.

III – 3.

Après avoir « rasé gratis » pour rendre docile une population au confinement, le Gouvernement a ensuite pris conscience, peut être à la faveur des décisions rendues par le Conseil d’Etat, du cataclysme économique qu’allait engendrer ce bouleversement dans les relations contractuelles.

Et si l’expérience montre que nos Gouvernements successifs ont tendance à abuser, c’est-à-dire à dépasser le mandat confié par le Parlement, l’Ordonnance du 25 mars 2020 est quant à elle très en-deçà des dérogations qu’elle était autorisée à mettre en place.

Le dispositif d’aménagement des dettes locatives ne se réfère pas à la micro entreprise mais est restreint aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique, remplissant certaines conditions, progressivement étendues au fil des décrets d’application, et qui se présentent désormais ainsi (décret 2020-433 du 16 avril 2020) :

1° Elles ont débuté leur activité avant le 1er février 2020 ;

2° Leur effectif est inférieur ou égal à dix salariés. Ce seuil est calculé selon les modalités prévues par le I de l’article L. 130-1 du code de la sécurité sociale ;

3° Le montant de leur chiffre d’affaires constaté lors du dernier exercice clos est inférieur à un million d’euros. Pour les entreprises n’ayant pas encore clos d’exercice, le chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 doit être inférieur à 83 333 euros ;

4° Elles ne sont pas contrôlées par une société commerciale au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce ;

5° Elles ont fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 ou elles ont subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020,

– par rapport à la même période de l’année précédente ;

– ou, pour les entreprises créées après le 1er mars 2019, par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 ;

– ou, pour les personnes physiques ayant bénéficié d’un congé pour maladie, accident du travail ou maternité durant la période comprise entre le 1er mars 2019 et le 31 mars 2019, ou pour les personnes morales dont le dirigeant a bénéficié d’un tel congé pendant cette période, par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre le 1er avril 2019 et le 29 février 2020.

Sont ainsi exclues de ce dispositif, les sociétés civiles à caractère patrimonial (activité non économique) qui peuvent souffrir de l’urgence sanitaire lorsqu’elles rencontrent des difficultés à remonter les fonds nécessaires au financement de la dette d’acquisition de leur patrimoine, mais aussi de fait les groupes de sociétés contrôlées par leur holding animatrice (sauf si la holding est une société civile), les micro-entreprises réalisant plus d’1 million d’euros de chiffre d’affaires ;

– Celles en dessous des seuils mais réalisant, après réintégration des revenus du dirigeant (toutes charges comprises) plus de 60.000 € de chiffre d’affaires au titre du dernier exercice clos ;

Pour le coup, l’étau est très serré. En effet, quid du restaurateur qui a réalisé une bonne année 2019 qui engendrera un IRPP et un IS conséquent, mais tout à coup se trouve démuni par la fermeture de son établissement ? Il aurait dû économiser, répondront certains … à la condition que ses gains ne servent pas à rembourser une dette d’acquisition ou d’investissements.

William Shakespeare aurait à nouveau pu écrire : « beaucoup de bruit pour rien ».

III – 4.

Retour en définitive à la case droit commun pour les rapports bailleurs/preneur et d’une manière générale sur les conditions d’exécution des contrat commerciaux.

La franchise de loyer est exclue dans toutes les conditions, sauf accord des parties. Et certains grands propriétaires de centres commerciaux jouent le jeu de la solidarité économique avec peut-être en arrières pensées le souhait de ne pas transformer leurs galeries marchandes en galeries fantômes.

Le recours à la force majeure semble franchement exclu, même si certains audacieux peuvent écrire que l’interdiction administrative d’exploiter leur fonds, au regard de la destination du bail, constitue un manquement du bailleur aux obligations de délivrance.

Sont ainsi intéressés par ce dispositif à venir les commerçants et artisans qui exercent à titre individuel ou via une société commerciale, mais également les professions libérales qui restent… dans les seuils réglementaires ainsi que les auto-entrepreneurs. En revanche, cela ne va pas régler le problème des grands groupes de distribution à succursales multiples dont l’activité est totalement à l’arrêt.

Pourront-ils réclamer une franchise ou des délais de paiement sur les loyers ?

Pour ces entités, le recours à la force majeure semble franchement exclu, même si certains audacieux peuvent écrire que l’interdiction administrative d’exploiter leur fonds, au regard de la destination du bail, constitue un manquement du bailleur aux obligations de délivrance.

Le recours à l’imprévision pour une période pour autant qu’elle soit intense, sera très courte, au regard de la vie du contrat, semble là encore délicat à manipuler.

Un moratoire ou un atermoiement sur les loyers dus ou à devoir dans le cadre d’une négociation contractuelle ou ordonné par le juge au visa de l’article 1244 – 1 du Code civil semble pouvoir être naturellement sollicité et obtenu.

Ce n’est pas la panacée, dans la mesure où le contrat continue à s’appliquer strictement. Ainsi :

Les intérêts de retard qui ne sont pas réductibles par le juge continueront à courir ;

La clause pénale pourra être réduite à un euro à la condition que le Juge motive expressément les raisons du caractère manifestement excessif du montant sollicité ;

Pendant le moratoire judiciaire, la résiliation contractuelle est suspendue, mais le non-respect d’un seul délai (ne fusse que d’un jour) met fin de plein droit au bail sans qu’il soit de nouveau nécessaire de le faire constater par le juge.

Bien entendu, pour obtenir de tels délais, le débiteur devra démontrer à son juge être malheureux mais de bonne foi. Ainsi, le non-paiement des loyers destiné à maintenir une trésorerie dépassant largement les besoins en fonds de roulement ne rentre pas dans les prévisions du texte.L’équipe Chronos a, pour sa part, le sentiment que notre Ministre de l’Economie a fait naître par ses déclarations, des espoirs s’adressant à toutes les entreprises alors que manifestement, ses propos ne visaient qu’une partie d’entre elles.

[1] CA SAINT DENIS DE LA REUNION 29 décembre 2009 n° 08/02114

[2] CA BASSE TERRE 17 décembre 2018 n° 17007139

[3] CA NANCY 22 novembre 2010 n° 09/0003

[4] CA 03 octobre 2019 n° 19/01579

[5] CA PARIS pôle 06 Ch. 12, 17 mars 2016 n° 15/04263

[6] CAA DOUAI 28 janvier 2016 n° 15DAO1345

[7] CA POITIERS 24 février 2012 n° 11/02200

[8] Cass. Com. 23 mars 2010 n° 09-11.508 ou Cass. Com. 23 mars 2010 n° 09-11.029

[9] CJUE 22 janvier 2003, affaire 285/11