Sources : Cass avis 17 juillet 2019, n°15/012, Cass avis 17 juillet 2019, n°15/013, Cass note explicative des avis du 17 juillet 2019
I – En bref : le barème MACRON
Il a été instauré par l’une des ordonnances publiées au Journal officiel du 23 septembre 2017 un barème d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui s’impose au juge.
Ce barème s’applique à des licenciements prononcés après le 23 septembre 2017. Il instaure des planchers et des plafonds calculés selon la taille de l’entreprise (plus ou moins 11 salariés) et l’ancienneté du salarié (article L1235-3 du Code du travail).
Ce barème s’impose également :
– en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail ou de prise d’acte de la rupture du contrat de travail imputable à l’employeur (article L1235-3-2 du Code du travail) ;
– en cas de licenciement déclaré nul (article L1235-3-1 du Code du travail).
Dans le détail ce barème protège les petites entreprises d’un risque de condamnation relative à la rupture du contrat de travail d’un salarié disposant d’une grande ancienneté. Ainsi, par exemple, un salarié licencié d’une entreprise employant moins de 11 salariés voit son indemnité plafonnée à 2,5 mois de salaires dès la 9ème année révolue. Précisons toutefois que cette indemnité s’ajoute à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.
Pour les entreprises de plus de 11 salariés, l’indemnité est plafonnée à 20 mois de salaires après 30 années d’ancienneté révolues.
II – Le barème MACRON et le bloc constitutionnel
La loi ratifiant les différentes ordonnances prises sur le fondement de la loi n°2017/1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnance des mesures pour le renforcement du dialogue social, a naturellement été soumise à la censure du Conseil Constitutionnel[1].
Dans sa décision du 21 mars 2018[2], le Conseil constitutionnel juge a propos de la constitutionnalité de l’article L1235 – 3 du Code du travail :
85. « En premier lieu, aux termes de l’article 4 de la Déclaration de 1789 : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». Il résulte de ces dispositions qu’en principe, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. La faculté d’agir en responsabilité met en œuvre cette exigence constitutionnelle. Toutefois, cette dernière ne fait pas obstacle à ce que le législateur aménage, pour un motif d’intérêt général, les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée. Il peut ainsi, pour un tel motif, apporter à ce principe des exclusions ou des limitations à condition qu’il n’en résulte pas une atteinte disproportionnée aux droits des victimes d’actes fautifs.
86. D’une part, en fixant un référentiel obligatoire pour les dommages et intérêts alloués par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le législateur a entendu renforcer la prévisibilité des conséquences qui s’attachent à la rupture du contrat de travail. Il a ainsi poursuivi un objectif d’intérêt général.
87. D’autre part, l’indemnité ainsi encadrée a pour objet de réparer le préjudice né d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et, le cas échéant, celui né de l’absence de respect de la priorité de réembauche et de la méconnaissance des procédures de consultation des représentants du personnel ou d’information de l’autorité administrative ou de l’obligation de mise en place d’un comité social et économique. Les montants maximaux de cette indemnité fixés par la loi varient, selon l’ancienneté du salarié, entre un et vingt mois de salaire brut. Il ressort des travaux préparatoires que ces montants ont été déterminés en fonction des « moyennes constatées » des indemnisations accordées par les juridictions. Par ailleurs, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-1 du code du travail, ces maximums ne sont pas applicables lorsque le licenciement est entaché d’une nullité résultant de la violation d’une liberté fondamentale, de faits de harcèlement moral ou sexuel, d’un licenciement discriminatoire ou consécutif à une action en justice, d’une atteinte à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, de la dénonciation de crimes et délits, de l’exercice d’un mandat par un salarié protégé ou des protections dont bénéficient certains salariés.
88. Il résulte de ce qui précède que la dérogation au droit commun de la responsabilité pour faute, résultant des maximums prévus par les dispositions contestées, n’institue pas des restrictions disproportionnées par rapport à l’objectif d’intérêt général poursuivi. »
La constitutionalité du texte reconnue, la fronde s’est alors portée sur sa conventionalité. Pour mémoire, et sans qu’on ne sache véritablement qui du bloc constitutionnel ou du bloc conventionnel est la norme suprême en droit français, il est acquis que l’ensemble des traités internationaux ratifiés par la France (le bloc conventionnel) constituent une norme hiérarchiquement supérieure à la loi.
C’est sur le fondement de cette hiérarchie que s’est déplacé le débat de la légitimité du barème MACRON.
III – Le barème MACRON et le bloc conventionnel
Le barème a été examiné au regard de trois conventions internationales ratifiées par la France :
– La Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et plus particulièrement son article 6§1 qui impose aux Etats signataires dont la France d’organiser dans leur doit interne un procès équitable ;
– La Charte sociale européenne prise en son article 24, qui est une convention du Conseil de l’Europe établie de manière à améliorer la Convention Européenne des Droits de l’Homme notamment dans le domaine des droits sociaux. L’article 24 assure une protection du salarié en cas de licenciement, lui conférant en cas de rupture du contrat de travail sans motif valable « une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée » ;
– La Convention n°158 sur le licenciement de l’Organisation International du Travail prise en son article 10[3], applicable en droit interne[4], qui fixe un principe de réparation adéquate du préjudice du salarié victime d’une rupture du contrat de travail imputable à l’employeur.
La conformité du barème MACRON au regard du bloc conventionnel, et notamment des textes précités, relevant de l’appréciation des juridictions du fond, les conseils des prud’hommes et chambres sociales pouvaient juger le barème non conforme au droit international français et ainsi l’écarter. C’est d’ailleurs ce qu’ont fait certaines juridictions prud’homales, leur décision étant à charge d’appel et l’arrêt rendu de pourvoi en cassation.
Il a été cependant fait usage par certaines juridictions d’un dispositif alternatif qui consiste à saisir pour avis la Cour de cassation. C’est à notre avis le meilleur choix procédural. Il permet d’assurer dans un souci de sécurité juridique une unification rapide des réponses apportées à des questions juridiques nouvelles au nombre desquelles figure l’analyse de la compatibilité du droit interne au bloc conventionnel.
D’abord réticente à l’examen pour avis de la conformité d’une norme nationale par rapport au droit international, la Cour de cassation avait opéré un infléchissement en 2018[5] qui, pour le coup est totalement consacré par l’avis rendu par l’Assemblée Plénière objet du commentaire.
L’assemblée a donc répondu en tenant compte des griefs formulés sur la base des trois conventions internationales, et donné un avis de conformité du barème MACRON au regard des textes précités :
III – 1. Le barème MACRON et le procès équitable
Pour écarter le grief de défaut de procès équitable lié à l’impossibilité pour la juridiction sociale d’évaluer un préjudice au-delà d’un certain plafond, ce qui implicitement équivaudrait à un défaut de réparation intégrale d’un préjudice subi, la Haute juridiction distingue le texte entre ce qui d’ordre procédural et ce qui est d’ordre matériel.
Elle estime, au visa d’ailleurs de la jurisprudence de la Cour européenne[6], que le procès équitable se cantonne au respect d’une procédure équitable et ne peut s’appliquer aux limitations matérielles d’un droit consacré par la législation interne.
Elle en déduit que la limitation matérielle d’un préjudice subi n’entre pas dans le champ de la protection posée par l’article 6§1 précité.
Cette décision est logique (cf infra).
III – 2. Le barème MACRON et l’indemnité adéquate
Pour les détracteurs du barème, une indemnité plafonnée légalement empêche une réparation intégrale du préjudice et n’est donc pas une indemnité adéquate. Le critère est posé tant par la Charte sociale européenne révisée que par la Convention n°158 de l’OIT.
Pour autant, la Cour de cassation rejette la contrariété du barème avec le droit international pour deux motifs :
– S’agissant de la Charte sociale européenne révisée, la Haute Cour juge à bon escient à notre avis que la rédaction du texte laisse une trop importante marge d’appréciation aux parties contractantes pour permettre à des particuliers de s’en prévaloir dans le cadre d’un litige devant les juridictions judiciaires nationales ;
– S’agissant de la Convention de l’OIT, qui pour le coup est d’application directe en droit interne, la Cour estime que le terme « adéquat » devait être compris comme réservant aux Etats une marge d’appréciation. Il est pour mémoire rappelé que cette marge d’appréciation a été jugée conforme au bloc constitutionnel.
Fin de partie ? Presque…
IV – Fin du débat
L’essentiel du débat est désormais vidé par cet avis, en tout cas en droit interne, mais vraisemblablement également au niveau international.
IV – 1. En droit interne
Pour mémoire et pour ceux qui ne maîtriseraient pas totalement la procédure civile, la Cour de cassation est composée de 6 chambres, dont la Chambre sociale matériellement compétente pour statuer sur les litiges opposant employeurs et salariés. L’avis aurait donc pu être rendu par la seule Chambre sociale. Mais c’est ici l’Assemblée plénière de la Cour de cassation qui a rendu l’avis. Celle-ci connaît des affaires qui posent une question de principe et notamment en cas de résistance des juridictions inférieures sur la jurisprudence de telle ou telle Chambre.
L’Assemblée Plénière est composée de 19 membres, dont le Président de la Cour de cassation et trois représentants des 6 Chambres de la Cour, dont le président et le doyen de chaque chambre. La lourdeur de cette formation conduit à ce que celle-ci ne se réunisse qu’un peu plus de dix fois par an pour des sujets d’une particulière importance.
Il s’en déduit que l’avis rendu vaut droit prétorien de sorte que toute décision qui consacrerait l’inconventionalité du barème MACRON au regard des textes précités sera sans nul doute censurée par la Chambre sociale de la Cour de cassation. La résistance des juridictions du fond est donc totalement inutile, mais…
IV – 2. En droit international
La Cour Européenne des Droits de l’Homme pourrait être saisie de la difficulté, mais pour parvenir à ce stade, le chemin du justiciable sera très long. En effet, la CEDH n’est compétente qu’après épuisement des voies de recours en droit interne. En clair il faut que le salarié licencié ait successivement et sans succès soulevé l’inconstitutionnalité du barème MACRON devant le Conseil des Prud’hommes, la Chambre sociale de la Cour d’appel puis de la Cour de cassation, ce qui lui prendra dans le meilleur des cas entre trois et cinq ans. Il lui faudra ensuite attendre la décision qui, compte tenu de l’encombrement de cette juridiction est de l’ordre de trois à cinq ans minimum. En bref, nous n’aurons pas de nouvelle de la CEDH avant six à dix ans. D’ici là, la norme aura peut être changé.
Mais même arrivé au terme de ce chemin de Damas, le succès, c’est-à-dire la condamnation de la France pour violation par ses juridictions nationales du droit au procès équitable, est loin d’être garanti, puisque l’article 6§1 de la CESDH protège essentiellement l’équité procédurale. La déception sera vraisemblablement de mise même pour les plus courageux.
Le débat se présente sous un angle différend s’agissant de la non-conformité du barème MACRON au regard de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée puisque la CGT a déjà saisi le Comité européen des droits sociaux (CEDS).
Le CEDS est une institution du Conseil de l’Europe chargée de la mise en œuvre par les États membres de la Charte sociale européenne, qui statue sur la conformité des législations et des pratiques nationales au regard de la Charte sociale européenne. Il publie chaque année des décisions appelées « conclusions. » Si la non-conformité est constatée, l’État concerné va faire l’objet d’une recommandation en vue d’amener les modifications appropriées.
A la différence de la CEDH, le CEDS ne peut prononcer aucune condamnation contre l’Etat signataire. En d’autres termes, un salarié qui s’estime lésé pour avoir subi un plafonnement de son préjudice au regard du barème MACRON ne peut pas obtenir de la CEDS la réparation du préjudice consécutif à la violation, par la France, du droit international. C’est d’ailleurs ce qui explique que la saisine ait été formalisée par une organisation syndicale qui n’attend qu’une position de principe du Comité dont elle espère qu’elle sera susceptible d’infléchir le droit national. Mais le doute est permis à ce sujet.
Si le CEDS juge le barème non conforme à l’article 24 de la Charte sociale européenne, alors les juridictions du fond jusque là canalisées par l’avis rendu par la Cour de cassation trouveront un argument supplémentaire pour résister à cet avis avec in fine un risque que leur décision soit censurée par les juridictions du second degré voir par la Cour de cassation. En bref, beaucoup d’efforts pour rien, dans un contexte où l’Assemblée Plénière considère que l’article 24 n’est pas applicable en droit interne de sorte que l’avis à rendre par la CEDS ne serait d’aucune utilité puisque non transposable au droit interne.
Relevons toutefois que le Conseil d’Etat avait émis un avis contraire et jugé à l’inverse « que l’article 24 ne requière aucun acte complémentaire pour produire ses effets à l’égard des particuliers »[7].
A notre avis la fronde est donc définitivement close.
[1] Pour mémoire le Conseil Constitutionnel n’est pas compétent pour examiner la conformité d’un texte à caractère règlementaire comme une ordonnance, qui relève de la seule juridiction du Conseil d’Etat. En revanche, sa compétence est de droit pour examiner la conformité de la loi de ratification de l’ordonnance sur le fondement de l’article 38 de la constitution française
[2] CC, Décision n° 2018-761 DC du 21 mars 2018
[3] Article 10 : « Si les organismes mentionnés à l’article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée. »
[4] L’application directe des articles 1er B §2 et 2 et 11 ont été jugés d’application immédiate en droit interne par la Chambre sociale de la Cour de cassation : Soc, 29 mars 2006, n°04-46499, ainsi que l’article 4 par une seconde décision Soc, 1er juillet 2008, n°07-44124
[5] Voir Cass 2ème civ, 7 février 2018, n°17-70038 ou Cass 2ème civ, 12 juillet 2018 n°18-70008
[6] CEDH, 29 novembre 2016, paroisse gréco-catholique le peni et autres contre Roumanie, n°76943/11
[7] CE, 7 et 2ème SSR, 10 février 2014, n°358992
